BBNJ国际谈判的基础问题与解决途径

国家管辖范围外区域海洋生物多样性问题国际文件谈判预委会第四次会议于2017年7月10至7月21日在纽约联合国总部召开,100多个成员国、政府间和非政府组织参加了本次会议。根据联大69/292号决议和工作路线图要求,本次会议是预委会最后一次会议。会议经过激烈的讨论,在闭会的最后一刻,勉强向联大提交了BBNJ问题的最终建议性文件。现就这份引起国际海洋业界极大轰动的文件做简要评点。

2017年3月26日至4月7日,国家管辖海域外生物多样性养护与可持续利用协定第三次预委会在美国纽约联合国总部举行。会议旨在《联合国海洋法公约》框架下,就BBNJ问题拟定相关草案要点,并向联大提出实质性建议。来自100多个成员国、政府和非政府组织参加了会议。

BBNJ国际协定谈判是《联合国海洋法公约》生效以来最重要的国际海洋法律制度形成过程,它的制定和实施将对现有的国际海洋秩序产生重要影响。BBNJ国际协定以海洋资源、海洋空间利用和海洋活动为调整对象,涵盖海洋遗传资源获取及其惠益分享、包括公海保护区的划区管理工具、海洋环境影响评价、能力建设和海洋技术转让,涉及科技、政策、法律、经济、军事等领域,是当前海洋资源开发与环境管理领域的重大前沿问题。今年7月,BBNJ预委会完成并提交了国际协定的建议性文本草案,明年启动政府间谈判已成定局,对BBNJ问题深入和前瞻性研究变得十分迫切。

预委会取得的最大成果就是在最后一次会议的最后关头,完成了联大69/292号决议布置的任务,向联大提交了BBNJ问题最终建议性文件。具体的成果可以归纳为以下几点。

一、协定谈判的基础—-联大69/292号决议

一、 政府间谈判前的相关动态

明确了BBNJ的总体目标。BBNJ的总体目标就是要通过有效执行《联合国海洋法公约》以确保国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用。实现这一目标需要加强在BBNJ养护和可持续利用方面广泛的国际合作与协调,特别是需要对发展中国家尤其是地理不利国、最不发达国家、内陆发展中国家和小岛屿国家以及非洲沿海国家的援助,以便它们可以积极有效地参与BBNJ的养护和可持续利用。会议认识到要实现这一目标需要建立全新、综合的全球制度来更好地解决保护和可持续利用BBNJ问题,而制定履行《公约》有关规定的国际协定将为实现这些目的和为维护国际和平与安全做出贡献,以确保实现BBNJ养护和可持续利用的总体目标。

2015年联大69/292号决议明确了BBNJ谈判的联大授权范围:谈判进程不应损害现有有关法律文件和框架以及相关的全球、区域和部门机构;谈判和谈判结果不可影响参加《公约》或任何其他相关协议的缔约国和非缔约国在这些文件中的法律地位;同时强调应以“协商一致”方式就实质性事项达成协议。该项决议明确了BBNJ是在《联合国海洋法公约》制度框架下的定位,这就意味着谈判必须符合《公约》的目的、宗旨、原则和精神,不能损害《公约》的完整性和微妙平衡,亦不能减损各国依《公约》享有的航行、科研、捕鱼等方面的权利和义务。

BBNJ问题第4次预备委员会根据联合国2015年6月19日通过的第69/292号决议的要求,于2017年7月20日向联大提交了最终建议性文本草案《海洋生物多样性养护和可持续利用的具有法律约束力的国际文书建议草案》。同时建议在联合国的主持下尽快决定召开政府间会议,充分考虑预备委员会提出的具有法律约束力的国际文书草案的各项要素,并依其案文展开详细的讨论。

明确了BBNJ仍然是在《公约》法律框架下的法律安排。
会议重申了《公约》在养护和可持续利用海洋生物资源问题上的核心作用,以及实现BBNJ目标就必须尊重其他现有的相关国际法律规定和框架以及相关的全球、区域和部门性组织的作用的基本原则。

BBNJ协定讨论问题的地理外延是相对清楚的,除部分海域的外大陆架仍有待联合国大陆架界限委员会明确外,国家管辖外海域在地理上就是公海和国际海底区域。地理外延明确了,那么BBNJ协定的管理对象成为谈判的核心问题,这一问题的讨论也构成了全面达成共识的基础。

随后,各国、各国家集团和有关国际组织展开了密集的国际外交活动,新西兰和墨西哥表现的尤为活跃。在无竞争和反对的情况下,两国成为BBNJ国际协定谈判问题联大决议草案磋商的共同协调员,并于近期完成了讨论程序性问题的决议案案文提交联合国秘书处作为正式文件开放接受共同提案国登记。案文就政府间大会、谈判内容、会议安排、主席产生、原则、开放参与、观察员地位、生效条件、信托基金等问题提出了全面建议。就案文本身来说,绝大部分国家和国家集团都不会持有异议,这就意味着案文提出的在2018年9月启动政府间大会谈判将成为现实。案文建议经过密集的会议安排,计划到2020年上半年的第4次会议间形成最终协定文本,结束谈判。

明确了该法律制度适用的地理范围。BBNJ的适用范围是在国家管辖范围以外的区域。即公海,包括水体、海床、洋底和底土。沿海国在其国家管辖范围以内所有区域,包括200海里内外大陆架和专属经济区的权利和管辖权都应得到尊重。

联大69/292号决议本质上主要是对BBNJ的管理范围做出了相当严格的限定。强调“特别是作为一个整体的全部海洋遗传资源的养护和可持续利用”,把遗传资源确定为协定讨论的核心。海洋遗传资源当然包括鱼类种群,但现有的全球性、区域和分区域渔业组织的协定、机制或安排已经基本覆盖了全球的主要渔业活动。如果不加以厘清,必然会产生两者在管辖对象上的重叠与冲突。认识到以上问题,BBNJ第二次预委会提出了新的“主席问题清单”,包括海洋遗传资源及其惠益分享、划区管理工具及海洋保护区、环境影响评价、能力建设及技术转让以及跨领域问题。谈判力图将管理对象议题逐渐聚焦在海洋生物遗传资源上。这是相当理智的选择,因为《公约》在海洋生物遗传资源上没有做出明确的规定,新协定应当作为对《公约》的补充和完善,以填补这一空白,这也是BBNJ谈判能够顺利推进的基础。不幸的是,在本次会议上这一共识受到了挑战,管理对象是否应包括鱼类这一问题在本次谈判中凸显,谈判基础产生了动摇。经过激烈讨论,多数国家认同海洋遗传资源相关术语的定义要与《公约》及其《关于执行有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群规定的协定》保持一致,应区分作为商业和作为海洋遗传资源的鱼类。但问题并没有得到根本解决。

虽然俄罗斯等国对此案文持有较大异议,大多数国家也对此没有表示明确态度,但就目前形势来看,BBNJ政府间谈判将会按计划进行,谈判进程很难受到阻碍。

明确了BBNJ法律制度的适用对象和主要内容。文件明确了BBNJ的适用对象为国家管辖范围以外区域海洋生物的多样性养护和可持续利用,特别是海洋遗传资源。制度的主要内容包括惠益分享的问题,以及海洋保护区等划区管理工具、环境影响评价、能力建设和海洋技术转让等内容。

在本次预委会上,中国和77国集团就海洋生物遗传资源、包括公海保护区在内的划区管理工具、环境影响评价、能力建设与技术转让、跨领域等问题提出了联合提案。同时,中国又就一些关键问题作出了说明和澄清。总体来说,中国的立场客观、中立且具有现实性,强调BBNJ应在养护与可持续利用之间保持合理平衡,制度设计和安排应具有充分的法律依据、坚实的科学基础和符合客观实际需要,要有利于增加人类对海洋生物多样性的认知,鼓励创新,激励而不是阻碍海洋科学研究。

二、 争论焦点:三大核心问题

明确了BBNJ文件的一般原则和方法。建议性文件除明确了尊重沿海国家的主权和领土完整、为和平目的利用国家管辖以外区域的海洋生物多样性等一般性国际准则外,还特别规定国际合作与协调;有关利益相关者的参与;生态系统方法;预防性方法;
加强应对气候变化影响的能力;污染者付费原则;公众参与;对小岛屿发展中国家和最不发达国家的特殊安排;诚信原则等。

中国认为,BBNJ协定应兼顾各方利益和关切,立足于国际社会和绝大多数国家的利益和需求,特别是要顾及广大发展中国家的利益;协定应同时兼顾养护与可持续利用,不应给各国增加不切实际的负担;预委会提交的联大建议,应尽最大努力在协调一致的基础上反映各方共识;中国愿在维护现有国际海洋秩序的基础上,与各国一道共同推进BBNJ国际新规则的制定,促进养护和可持续利用BBNJ目标的实现。

预委会提交给联大的最终建议性文件,虽然纷乱繁杂,但归纳起来有三个最核心的问题需要解决。即:适用对象、适用原则和主体权利问题。

以及区域的选划原则。强调划区应基于最佳科学信息、标准和准则,同时考虑环境过程以及社会经济等因素。此外还明确了设立划区管理工具应包括的基本要素。规定在作出划区决定前应对设立保护区进行广泛咨询与科学评估。

总之,中国在管理对象、遗传资源惠益分享、人类共同继承财产与知识产权保护、划区管理工具包括海洋保护区、环境影响评价等争议激烈的问题上持有相当灵活和开放的立场。

适用对象问题:实际上,自2004年开始讨论BBNJ问题,这就是个另各方十分纠结的难题。BBNJ讨论的目标指向是养护海洋生物多样性,而在《联合国海洋法公约》中,除在沿岸国管辖海域从国家所有权责任角度对此有所论及外,在公海海域是开放和自由的,并将捕鱼自由作为公海自由的核心之一。海洋鱼类是海洋生物最重要的组成部分,捕鱼自由原则本质上就与BBNJ的立法宗旨—-要对海洋生物资源的获取和利用进行规制相矛盾。在《公约》的法律框架下讨论BBNJ问题自然就陷入了无法调解的悖论。

明确了必须对BBNJ相关活动进行环境影响评价的原则。在《公约》第206条基础上,明确了应对相关活动的潜在影响进行环评的义务。规定了开展环评的阈值、准则和程序性步骤,例如:筛选、确定评价范围、公众告知和咨询、公布决策文件以及审查和监测等。同时也明确了环评报告的具体内容要求。

三、南非提案,一线生机

应该说,将海洋生物遗传资源作为BBNJ的适用对象是相当有智慧的想法,因为在《公约》中并没有对海洋遗传资源做出规定,BBNJ协定可以填补空白,这样的定位亦不会与《公约》产生矛盾。但问题在于,遗传资源本身就是海洋生物的衍生物,两者的获取方式没有本质差别,或者说是遗传资源的获取依赖于海洋生物捕获,如果海洋生物资源的获取是自由的,又如何能限制和区分对遗传资源的获取呢?其次,海洋生物遍布整个海洋,是流动的,那么又如何知晓遗传物质是从哪里获取的呢?是在国家管辖海域内还是外呢?个别提案又在乱上加乱,提出要从获取目的上将商业渔业再区分开来,诸不知,科研自由也是公海自由的核心之一,单纯的海洋生物遗传资源获取从某种程度上更加类似科学研究。问题不但没有解决,反而变得愈来愈复杂。

预委会提交的BBNJ问题最终建议性文件开创了一个新的模式,就是把会议中争论不休、矛盾难以调和的问题打包为“B”节,美其名曰为“在制定具有法律约束力的国际文书草案的进程中需要特别注意的要素”,相当“不负责任”地将没有解决的问题一股脑推给了联合国大会。这就给今后联大的政府间谈判增加了诸多不确定因素。主要遗留的问题包括:

在3月27日的全体大会上,南非向大会提交了新提案,指出联大69/292决议已经限定了BBNJ管理对象的范围,实际上国际粮农组织、全球各区域、分区域渔业组织已经对属于生物资源的鱼类实施了有效管理;国际海底管理局也对国际海底区域的矿产资源的勘探开发制定了完善的管理规章。那么留给BBNJ协定适用对象的空间就显得极为有限。会议既然选择了海洋遗传资源作为主要适用对象,那么就必须做出选择,是坚持《公约》确定的公海上覆水体“捕鱼自由原则”,还是认为海洋生物遗产资源应适用《公约》对国际海底矿产资源确定的“人类共同继承财产原则”,亦或是与会各方提出区别于以上原则的新方向。明确这一点是会议达成共识、继续向前推进的前提。该提案得到了相当多的国家和国际组织的积极回应,但遗憾的是,由于此议题时间安排有限,大会没有对此提案展开充分讨论。

适用原则问题:适用对象不明确必然导致适用原则的混乱。《公约》中规定了航行、飞越、捕鱼、科研、铺设电缆管道、建设人工设施、岛屿六大公海自由原则,同时,又规定对国际海底区域的矿产资源适用人类共同继承财产原则,并对此制定了“区域”专章做出了非常详细的安排,规定国际海底管理局是代表全人类对海底矿产资源行使财产权利的机构。在《公约》中对上述两类原则的适用对象和适用区域是明确的,但是对海洋遗传资源、生物基因资源等非传统资源并没有做出相应的规定,对海洋生物资源的物权属性也没有做出明确规定,但就“捕鱼自由”原则的法理意义来分析,谁捕获谁拥有,实际上是把海洋生物资源作为“无主物”来定位的。强制剥夺、占有和分享物权人已经合法获得的“无主物”是缺乏法理依据的,这也就是BBNJ到底适用什么原则成为非常难以解决的问题的原因之一。

关于人类共同继承遗产和公海自由问题,即BBNJ的适用原则问题。这是BBNJ问题面临的最大、最基本、最核心也是争论的焦点问题。这一问题得不到解决,其他问题无从谈起,而这么重要的问题恰恰被遗留下来。

从随后的其他平行问题的讨论中我们深切的感触到,在基础问题没有解决前,深入的讨论其他问题,将会造成多么尖锐的矛盾和巨大的混乱。例如,《公约》并没有对海洋遗传资源的权利属性做出规定,“人类共同继承财产”并不包含海洋遗传资源,那么其他非开发国有什么法律依据要分享惠益甚至是知识产权呢?海洋遗传资源无非是通过渔业活动或海洋科研活动获取,而这两类活动在《公约》中都有明确的原则规定,在公海上是自由的,那么我们有什么理由和依据对这类活动设定准入和加以限制,甚至要对遗传资源的获取收费和分享惠益呢?在讨论到海洋保护区的设定时更是如此,意见的纷杂直接动摇了联大69/292决议。新协定的目标毫无疑义是养护海洋生物的多样性,但如何处理与现存的其他国际组织已经建立的海洋保护区间的关系?养护生物多样性与BBNJ聚焦遗传资源的共识间的差别如何在设定和管理保护区中体现?包括环境评价等其他问题的讨论,都显得各方在各说各话,共识推进步履维艰。

科学家们估计,全球海洋生物总计可能达到100余万种,其中约25万种是人类已知的,其他75多万种人类则知之甚少,这些人类不甚了解的物种大多生活在未被深入考察的深海大洋或者说是国家管辖以外的海域。极端环境下的深海生物基因是近年来引起国际关注的新型资源,深海生物处于独特的物理、化学和生态环境中,体内产生了特殊的活性物质。

关于海洋遗传资源,包括利益分享问题。这些资源的法律属性如何定位?是否应规制海洋遗传资源的获取?应如何和分享何种惠益?是否要处理知识产权问题?以及是否应规定对BBNJ海洋遗传资源利用的监测等等,都没有明确的结论。

四、原则立场尖锐冲突,矛盾难以调解

关于包括海洋保护区在内的划区管理工具等措施问题。划区最合适的决策过程和机构设置是什么?如何和怎样加强合作与协调,同时避免破坏现有法律规定和框架以及区域和/或行业机构的职责等等,也没有形成定论。

即便有前两次预委会谈判的基础,但本次会议谈判进程显得更加剑拔弩张。虽然,BBNJ谈判在管理对象问题上逐步聚焦在海洋遗传资源,但由于缺乏深入全面的讨论和达成广泛一致的共识,在一些平行问题讨论中,如遗传资源的获取与惠益分享、海洋保护区的管理模式、海洋环境影响评价的决策与监督等,各国、各国际组织立场尖锐冲突,矛盾难以调和。

关于环境影响评价问题。是由国家来开展还是应该“国际化”,以及BBNJ是否应处理全球战略性环境影响评估问题等,也都没有得到解决而遗留下来。

1、海洋遗传资源及惠益分享的原则及分享方式

能力建设和海洋技术转让问题。能力建设是强制的还是自愿的、是否包括货币化?技术转让的方式、条件是什么?都需要政府间谈判进一步讨论。

本议题在谈判中矛盾最为突出,77国集团、非洲集团、小岛屿国家联盟、太平洋岛国、加勒比共同体和内陆发展中国家等形成“惠益共享派”,坚持BBNJ管辖海域海洋遗传资源应适用“人类共同继承遗产”原则,进而要求在获取、研究和开发的不同阶段分享惠益,并要求无偿获取包括衍生物在内的样本、数据和遗传序列信息。小岛屿发展中国家和拉美国家强调应对获取海洋遗传资源的活动建立全面监管和可追踪的管理制度。此外,“惠益分享派”主张建立国际信托基金,并将惠益分享与能力建设和海洋技术转让挂钩。

BBNJ的执行机构应如何安排?以及新建机构与其他相关的全球、区域和行业机构之间的关系;如何解决监控、审查与履约问题;在资金方面,需要进一步明确财政资源的范围,以及是否应建立一个财务机制;争端解决、责任和义务问题等等诸如此类,都还有待进一步讨论。

以欧盟、澳大利亚、新西兰等国及众多非政府国际组织为代表的“协调务实派”,建议谈判不应纠结于原则之争,应重点讨论具体制度安排。日本、俄罗斯等“海洋开发派”强调惠益分享仅限于非货币化,坚持信托基金应是自愿性质,并强调新协定不能阻碍海洋科学研究和技术创新。

三、 对《公约》的挑战

2、海洋保护区的管理模式

虽然预委会完成并向联大提交了最终建议性文件,但与会代表都深知BBNJ的关键问题并没有解决,主要矛盾仍然存在,今后任务必将艰巨复杂。

划区管理工具包括海洋保护区是欧盟为代表的“环保派”与美日俄为代表的“利用派”争论的焦点。其中,分歧主要体现在管理机制方面。

根据联大第69/292号决议,BBNJ谈判进程不应损害现有有关法律文件和框架以及相关的全球、区域和部门机构;谈判和谈判结果不可影响参加《公约》或任何其他相关协议的缔约国和非缔约国在这些文件中的法律地位。但实际上,在谈判的整体进程中又不得不面临对这些约束的挑战和突破。

谈判过程中形成全球模式、区域模式及混合模式三种管理机制,三种模式的关键区别在于谁掌握划区管理的决策权。全球模式主张建立一个全球机构进行统一管理和决策。其优势在于统一规划管理,有利于全球海洋综合治理,但一些问题如如何处理与现有区域组织的关系则难以解决。区域模式强调区域主体的决策权,不需要全球层面的监管,要发挥区域组织的作用并利用其已有经验。但这种模式基本是在维持现状,国际社会参与度低、碎片化的缺陷已呈现,也不适应全球一体化的发展趋势。混合模式主张通过加强区域合作机制,同时提供全球指导和监管。这一框架有利于统一标准和指南的制定与推行,也利于发挥区域组织作用。但作为一种折衷的作法,混合模式的效力难以保证,全球框架与区域组织之间的关系也很难理顺。

1、对公海自由原则的挑战。《联合国海洋法公约》规定了六种自由
:航行自由;飞越自由;铺设海底电缆和管道自由;建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由;捕鱼自由;科学研究自由。发达国家坚持BBNJ应适用公海自由原则,强调有关制度安排不能影响《公约》规定的六种自由,反对BBNJ文件对自由利用海洋遗传资源作出任何调整和改变。而BBNJ的目的就是要通过对海洋生物资源获取的规制、通过限制捕捞自由以实现养护海洋生物多样性的目的,本身就是对传统公海自由原则的挑战。

3、环境影响评价的决策与监督

2、对海洋生物资源物权性质的重新定位。《公约》对海洋生物资源的物权属性没有做出明确规定,但就“捕鱼自由”原则的法理意义来分析,谁捕获谁拥有,实际上是把海洋生物资源作为“无主物”来定位的。《公约》的这一空白以及近年来波澜壮阔的生物多样性保护运动的开展,联合国粮农组织、区域和分区域国际渔业组织纷纷建立的渔业管理规定,都预示着海洋捕捞已从“绝对自由”向“相对约束”转化。但BBNJ谈判是意图重新定位海洋生物资源的物权属性,将“无主物”定位为“共有物”,即把海洋生物资源像海底矿产资源一样定位为“人类共同继承财产”,以便所有法律主体分享获取“共有物”所产生的惠益。发展中国家更是要求设立分阶段、多层次、货币和非货币化共存的惠益分享机制,发达国家则反对货币化分享。对海洋生物资源物权性质的重新定位,以其说是对《公约》的完善和补充,不如说是提出了新的挑战。

环境影响评价议题以联大69/292号文件为出发点,主要讨论了开展环评的地理范围、启动环评的门槛、标准、原则及需要开展环评的活动类型等具体要素。多数国家认为《公约》206条是启动海洋环境影响评价的门槛,不包括发生在国家管辖内但影响管辖外海域的活动,也不能损害现有国际组织已经做出的环评规定。

3、淡化主体国家,冲击现有国际海洋秩序。以《联合国海洋法公约》为代表的现有国际公法体系确定的国际公法主体是具有直接承受国际公法上权利和义务能力的国际关系参与者。必须具备三个条件.A.具有独立参与国际关系的资格
B.具有直接享有国际法上权利的能力
C.具有直接承担国际法上义务的能力。简而言之,国家是国际公法的基本主体。而BBNJ谈判涉及到的两个核心问题,即环境影响评价和划区保护工具问题,包括“全球战略环评”、“全球框架”、“区域主导”、“混合模式”、“邻近原则”等等,都必然将国际组织提升到国际公法主体地位,甚至是凌驾于主体国家之上的高度。BBNJ谈判进程会进一步冲淡协议的政府间性质,侵蚀会员国旧有的构建国际法律秩序的主导权。

环境影响评价活动的决策主体问题是争论的热点。新西兰、欧盟、挪威等国认为,环评应由活动的运营方开展。多数发展中国家和国际组织主张成立一个全球化国际环境评估机构,但俄罗斯代表提出明确反对意见,认为中央化机构会效力低下,甚至会造成项目的冻结。我国代表团赞同这一观点,认为程序应便于操作,不应造成负担。同时,我国代表团、美国、欧盟、新加坡、日本都强调了国家在开展环评活动中的主体地位。

当然,这是可以理解的,近现代以来,霸权国家、流氓国家对国际秩序的践踏,国家间的信任度降低,如果任由单一国家进行环境评价和圈定“公海保护区”,必将扰乱国际海洋生物资源利用和养护秩序、掀起新的“蓝色圈地运动”。随着国际法制的进步,国际组织的国际公法主体资格将会逐步得到确认和加强,但它在现有国际法律体系内仍只是一种派生的特殊的国际公法主体,仍然意味着是对传统国际公法的修正与挑战。

欧盟主张环境影响评价是各国保护海洋环境的一般义务;强调各国在制定海洋政策、规划方案和开发项目之前,就可能产生的不利影响要根据共同商定的标准开展环境影响评价和战略环境影响评价。欧盟还提出开展环境影响评价和战略环境影响评价的指南,包括阈值、范围、类型、报告、执行和遵约等内容。

4、极端环保主义抬头。海洋环境的持续恶化、海洋生物多样性受到威胁,使得越来越多的国家、国际组织和个人更加关注海洋环境保护问题,也促成这一问题成为BBNJ谈判中极为重要的问题。实际上这一问题在《公约》中已有原则规定,各方也一致同意将《公约》第206条有关海洋环境评价条款作为BBNJ文件规定环评问题的出发点和基础。但随着谈判的进一步深入,各方在环境影响评价上的观点就显得极为“混乱”。发达国家如美、日、北欧等国强调国家在启动和开展环评以及相关决策方面的主导地位,拒绝接受第三方干预、拒绝该问题的“国际化”。而欧盟、澳新和一些国际组织则高举“绿色环保”大旗,主张BBNJ应建立全球环评标准,由独立的科学机构参与环评过程。他们的一些提案,即使用当前先进的深海技术,也难以全部满足获取资源所需的环评要素。为了缓和矛盾,美日联合提出“以最佳的科学证据为基础”的折中方案,也没有得到普遍的响应。这种“极端环保主义”观点已成为制约BBNJ达成广泛共识的障碍,但由于这种思潮站在了“道德高点”,其体现在BBNJ协定的最终文本中将难以避免,“环保要素”必将突破《公约》的规定,上升到新的制高点。

10天的会议,几乎没有达成一项有价值的共识,似乎为BBNJ谈判的前景蒙上了一层阴影。

四、 政府间谈判面临的政治博弈

五、解决问题的可能途径

预委会通过的“建议性文件”是以欧盟为代表的“务实推动派”、发展中国家为代表的“惠益分享派”、美俄日为代表的“资源利用派”之间斗争妥协的结果。会议未就“文件”的主要内容达成全面共识,留下了众多的“尾巴”,这就意味着随后的政府间谈判大会也将难以完全把“建议性文件”作为谈判坚实的基础。

如前所述,联大69/292号决议明确了BBNJ谈判的联大授权范围,是BBNJ协定谈判的基础。但是如果严格按照这一决议的限定进行讨论,必将难以达成具有法律意义上的、全新的国际法律文件。当然就部分已经达成的非原则共识发表不具有任何法律约束力的政治文件、声明或是行动指南也是解决问题的几种可能。

从《公约》谈判到第一个执行协定即《关于执行1982年12月10日第十一部分的协定》的谈判过程得出的经验来分析,立场的原则分歧反映的是政治利益的尖锐对立,利益矛盾是可以通过平衡和调和来解决的。在BBNJ这样的国际政治舞台,政治博弈就更需要智慧和妥协。联大69/292号决议明确了BBNJ谈判的联大授权范围,是BBNJ协定谈判的基础。但是如果严格按照这一决议的限定进行讨论,必将难以达成具有法律意义上的、全新的国际法律文件。当然就部分已经达成的非原则共识发表不具有任何法律约束力的政治文件、声明或是行动指南也是解决问题的几种可能。

我们认为,真正解决BBNJ问题必然面临着对《公约》的补充、完善甚至是突破。实际上,《关于执行1982年12月10日《联合国海洋法公约》第十一部分的协定》就已经在这一方面取得了突破,可以作为BBNJ协定谈判的样板。

实际上,虽然建议性文件留下了许多“烫手山芋”,但在预委会讨论期间,这些问题也并非没有解决的余地。例如在惠益分享和能力建设及技术转让问题。发展中国家普遍要求BBNJ文件对能力建设和技术转让作出强制性规定,主张由受让国主导,并建立可持续和可预期的资金保障。发达国家则强调能力建设和技术转让应聚焦养护和可持续利用的BBNJ中心目标,能力建设和技术转让应以受让国提出请求和出让国自愿为前提,对建立相关基金态度相当消极,看似矛盾难以调和。但最终的文本表述体现出了各利益集团相当大的妥协性。惠益分享的目标被严格限定:1、为BBNJ的养护和可持续利用做出贡献。2、为发展中国家获取和利用国家管辖范围以外区域海洋遗传资源提供能力建设。对惠益分享的原则与方法则明确为,1、惠及当代后世;2、促进海洋科学研究与研发。明确能力建设和技术转让的目标为:通过加强有相关需求和提出要求的国家,特别是发展中国家的能力,来支持BBNJ的养护和可持续利用,并根据《公约》第266条第2段,来帮助他们履行本文件下的权利与义务。在能力建设和技术转让的类型和方式方面则体现得更加艺术:在政府间海洋学委员会《海洋技术转让准则和指南》的基础上,确定了建议性名录,包括:1、关于海洋科学研究的科学和技术支持,例如通过联合研究合作计划;2、人才教育和培训,比如通过研讨会的形式,以及数据与专业知识。3、以国家需求为指引,响应定期评估的需求和优先领域;4、发展和加强人才和机构能力;5、长期并且可持续的根据《公约》第八和第九部分,发展国家海洋科研和技术能力。

首先是BBNJ协定根本目标的问题。到底是生物多样性养护和可持续利用,还是海洋生物遗传资源的获益与分享。从谈判进程可以看出,这两点虽然从表面上看并不矛盾,但海洋遗传资源的获益分享无疑已成为谈判中各国最为关注的实质性问题,这一点也是谈及“适用对象”和“资源”时所不可避免的。如果过于关注其中惠益,必然会导致资源养护和可持续利用的目标无法被贯彻,造成初始目标偏离。因此,明确并坚持协定的根本目标是保证谈判走向、最终取得谈判成果的首要条件。

可以说,最终建议性文件基本否定了对惠益分享和能力建设及技术转让作出强制性规定,也回避了惠益分享的货币化。体现出了“务实推动派”和“资源利用派”在斗争中的绝对实力,对今后的政府间谈判具有深远影响。实力决定妥协的结果,也必将决定着政府间谈判政治博弈的胜负。

其次是对“公海捕鱼自由原则”的修正问题和对“人类共同继承财产”范围的调整问题。《联合国海洋法公约》仅对“区域”矿产资源做出“人类共同继承财产”的规定,而对生物遗传资源的法律属性并未明确,这一点是导致谈判僵持于原则之争的根本原因。为解决这一矛盾并实现利益平衡,南非提案具有进一步讨论的意义。该提案可以推导为,将“人类共同继承财产”原则的适用范围调整扩大到“区域”范围内的国际海底的海洋生物遗传资源,而上覆水体部分包括其中的海洋生物仍然适用“公海自由”原则。同时,在具体制度设计中再做出适当安排。这或许能为发达国家与发展中国家之间达成妥协提供可能性。

BBNJ国际协定谈判预委会第4次会议的结束,标志着为期2年共4次会议的预委会任务的完成。根据联大第69/292号决议,预委会将于今年底前向联大提交报告,在2018年9月第73届联大会议前就召开BBNJ政府间谈判大会及其启动时间做出决定并正式开始谈判进程。

第三是对BBNJ协定适用范围的进一步确认问题。作为综合性法律问题,BBNJ协定适用范围的确定不应仅局限于生物学层面,而应在空间上、区域上予以明确。深海渔业可持续管理问题已在“1995年渔类种群协定”、《负责任渔业行为守则》、联大46/215号决议、《促进公海渔船遵守国际养护和管理措施的协定》等法律文件中做出安排。同时,联合国粮农组织、各区域、分区域国际渔业管理组织等已对公海海域实施了多年有效的管理。目前,就生物种群而言,只有国际海底区域的生物种群在管理上是空白。因此,BBNJ协定的适用范围是否可以明确为国际海底区域的生物种群。此问题的明确可以规避谈判过程中关于生物资源与鱼类种群及区分不同目的用鱼、处理区域渔管组织关系等诸多棘手问题,有利于谈判进程的有效推进。

虽然预委会提交的建议性文件只能说是个半成品,但是客观评价,各方对BBNJ新国际文件草案要素内容的共识在扩大,支持通过谈判制定新的国际秩序的力量在壮大,启动政府间大会谈判的紧迫性在增加。预委会还是发挥了相当大的积极作用,建议性文件在很大程度上可以作为下一步政府间谈判的基础。

第四是统一全球区域和分区域渔业规则问题。随着全球一体化进程的不断加快,施行全球统一治理的呼声越来越高,全球海洋资源与环境管理规则不断收紧已是大势所趋。当前全球的区域和分区域渔业组织和机制已经超过20个,基本覆盖了所有公海海域。这些组织和机制建立的基本原则、采取的管理措施大致相同,具有一定的统一基础。BBNJ谈判如果能突破联大69/292号决议,充分协调现有渔业组织机制,建立统一的全球管理机制框架,这或许是BBNJ谈判另一条可行的道路。

总之,BBNJ国际法律文件的制定是《公约》颁布实施后最大的海洋秩序变革与调整,协定谈判攸关我海洋战略安全和国家经济社会发展利益,需要我们予以更多的关注。

BBNJ问题是当今国际海洋领域最受关注的热点问题。今年7月份将是预委会的最后一次会议,如何在国际规则制定过程中体现中国话语权,提出与我海洋现实利益和战略发展相适应的中国方案,制定出切实可行的应对政策和措施是我国海洋领域当前面临的重要任务。

作者:胡学东,国家海洋局大洋办副主任

高岩, 国家海洋局大洋办工程师

戴瑛, 大连海洋大学副教授